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以案释法:从朱某某非法经营案看微商经营中的刑事法律责任

来源:本站

作者::陈颖毅

更新:2018/2/28 16:59:38

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【案情简介】

2015年8月以来,被告人朱某某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下,通过手机qq与昵称为“大帝”的上家联系购买香烟进行网络销售。被告人朱某某的销售模式为:朱某某首先通过qq空间发布出售各类香烟的信息,然后主动与给其点赞的qq号客户联系交流报价,和客户谈好香烟的品种、价格、数量和收货地址后,客户通过支付宝转账给朱某某,朱某某再将货款转账给上家并告诉客户的收货地址,最后由上家直接发货给客户,朱某某通过上下家购烟款的差价和上家的返点获取利润。从2015年8月至2016年7月期间,被告人朱某某向上家“大帝”转账支付的购烟款共计2753186.88元。被告人朱某某分别销售香烟给下家吴某某、黄某某、王某某并分别收取购烟款为38614元、9180元、48068.58元,合计95862.58元。

【调查与处理】

海南省三亚市人民检察院指控朱某某犯非法经营罪,向三亚市中级人民法院提起公诉。2017年6月12日,三亚市中级人民法院作出一审判决,以被告人朱某某犯非法经营罪,判处有期徒刑五年并处罚金5万元。被告人未上诉,现该判决已生效。

【法律分析】

(一)被告人朱某某未取得烟草专卖零售许可证而非法销售卷烟的行为,构成非法经营罪。我国《烟草专卖法》第十六条规定,经营烟草制品零售业务的个人必须经过县级烟草专卖行政主管部门审查批准发给烟草专卖零售许可证,同时还应当取得工商登记和税务登记。我国《刑法》第二百二十五条规定,未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为,构成非法经营罪。

(二)被告人朱某某非法经营烟草数额为2753186.88元,属情节特别严重。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条之规定,非法经营数额在25万元以上,属于情节特别严重,根据《刑法》第二百二十五条规定,犯非法经营罪,情节特别严重的,应当判处五年以上有期徒刑或者拘役,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

(三)被告人朱某某具有酌定从轻处罚情节,依法从轻判处有期徒刑五年并处罚金5万元。被告人朱某某在开始非法经营烟草专卖品时还系在校高中学生,社会经验不足,犯罪动机是为了改善家里贫困的生活状况,主观恶性不大,归案后如实供述自己的罪行,认罪悔罪。

【典型意义】

“微商”是指在移动终端平台上借助移动互联技术进行的商业活动,或者简单的指通过手机开店来完成网络购物的商业活动。随着智能手机和微信、qq等软件的普及,直接带动了我国的“微商”热,很多群众利用这些软件平台做生意,通过代理商或者代购等方式牟取差价,成为各行业人员兼职挣外快新潮流,连朱某某这样的高中学生都加入其中。

很多像朱某某一样的“微商”存在侥幸、跟风、从众心理,为谋取暴利,知假售假,以为大家都在卖都没事,“法不责众”,以为是商业经营活动,未意识到触犯刑法。但“微商”不是法外乐园,“微商”因触犯刑法被判刑的新闻屡见不鲜。“微商”经营过程中存在以下刑事法律责任风险:

 1.“微商”销售假冒注册商标商品,数额较大,构成销售假冒注册商标的商品罪,将依法被判处刑罚。在微信、qq平台等微商平台上销售假冒注册商标的商品与在淘宝网上或者线下销售假货的经营模式并无二致,只是利用了不同的销售渠道,行为的本质都是一样的,当然也要受到法律的制裁。根据《刑法》第二百一十四条的规定,销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额数额较大的(销售金额五万元以上属于数额较大),构成销售假冒注册商标的商品罪,将被处以三年以下有期徒刑或拘役,并处或者单处罚金;销售金额巨大的(销售金额二十五万以上属数额巨大),将被处以三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。由此可见,在微信、qq平台上售假数额较大的,是触犯刑法的行为,将依法被判处刑罚。

 2.“微商”生产、销售伪劣产品,销售金额罪五万元以上的,构成生产、销售伪劣产品罪。通过“微商”平台销售伪劣商品的“微商”不在少数,其行为本质上与线下销售伪劣商品是一样的,均是损害消费者权益,具有社会危害行的行为。根据《刑法》第一百四十条的规定,生产、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额五万元以上的,就构成生产、销售伪劣产品罪。销售金额五万元以上不满二十万元的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;如果销售金额五十万元以上不满二百万元的,处七年以上有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的,处十五年有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

 3.“微商”如果销售假药、劣药、不符合安全标准的食品及产品、有毒有害食品、不符合卫生标准的化妆品、伪劣农药、兽药、化肥、种子等,还将涉嫌犯生产、销售假药罪,生产、销售劣药罪,生产、销售不符合安全标准的食品或产品罪,生产、销售有毒、有害食品罪,生产、销售不符合标准的医用器材罪,生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪,生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪。

 4.“微商”海外代购,不报关不按规定纳税,可能触犯刑法,构成走私普通货物、物品罪。2014年8月1日,海关总署《关于跨境贸易电子商务进出境货物、物品有关监管事宜的公告》(2014年第56号公告)正式实施,对从事跨境电子商务的企业和个人进行监管,让海外代购有法可依。“56号文”规定,不管是个人到国外购物,还是电商企业做跨境电商进出口业务,都必须接受海关监管,提交相应的货物清单,办理报关手续。未以《货物清单》、《物品清单》方式办理报关手续的跨境电商和海外代购等行为,都涉嫌走私。根据《刑法》第一百五十三条和相关司法解释的规定,走私普通货物、物品,偷逃应缴税额较大(偷逃应缴税额十万元以上不满五十万元的,应当认定为“偷逃应缴税额较大”)或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金;偷逃应缴税额巨大(偷逃应缴税额在五十万元以上不满二百五十万元的,应当认定为“偷逃应缴税额巨大”)或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金;偷逃应缴税额特别巨大(偷逃应缴税额在二百五十万元以上的,应当认定为“偷逃应缴税额特别巨大”)或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑 或者无期徒刑,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。对多次走私未处理的,按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。

5.“微商”违反国家规定,销售国家规定专营、转卖物品或其他限制买卖的物品,可能触犯刑法,构成非法经营罪。《刑法》第二百二十五条之规定,未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的,扰乱市场秩序,情节严重的,构成非法经营罪,将处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,将处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

在朱某某一案处理过程中,三亚市人民检察院通过以案释法等形式开展普法宣传,教育广大青少年学生和社会群众认清微商经营中存在的刑事法律责任风险,避免陷入网络犯罪。

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